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北京劳 务外包用工关系
标签:劳务外包    2019-05-30 10:37
《劳务派遣暂行规定》中规定,超比例 使用派遣的法律责任为“以每人 五千元到一万元的标准处以罚款”行政处罚。为规避法律,用工单 位往往会选择将实质上的劳务派遣用工通过书面合同约定形式改为承揽、外包,劳务派 遣用工披着承揽、外包外 衣依然是我国重要的用工方式。同时,外包关系中,业务外 包方负责雇人用工,承担全部的用工风险,发包方 只需要支付产品的对价即可,不再承 担用工过程中的安全防护管理方面的义务,更不必 须承担连带责任。这种假承揽、外包方 式可让真正劳务派遣用工单位完全转嫁雇主责任。虽然修订后的《劳动合同法》新增了 行政审批程序并提高了派遣单位的注册资本,但皮包 公司的派遣公司在我国依然存在。为避免《劳动合同法》立法目的落空,《劳务派遣暂行规定》第27条确立 了劳务派遣用工判断中“重实质,轻形式”的基本原则。书面合 同仅是劳务派遣用工的证据之一,且不是关键证据,对用工 关系性质的实质判定则为关键。有必要 通过对劳务派遣与劳务外包的分析和比较,梳理出 一些具体的劳务派遣用工审查规则,以使得《劳务派遣暂行规定》第27条具有可操作性。
  区分劳 务派遣用工与业务外包的具体标准应是:(1)是否在 企业的生产经营场所使用企业的设施设备;(2)是否按 照企业的安排提供劳动或以企业名义提供劳动。实务中,这种判 断标准存在问题。例如某些专业外包,如部分 模块的软件开发外包,为了软 件开发结果符合外包单位整体要求,承包单 位派出专业软件开发人员去发包单位工作,使用发 包单位的计算机等设备,并接受发包方的监督。派出人 员依据外包合同有义务接受发包单位的指示调整和修改软件。如果据 此认定此种软件外包是劳务派遣实有争议。还如,医院的保洁外包,保洁人 员系保洁公司雇佣,保洁公 司依据外包合同约定,将所雇 保洁人员派到医院,保洁合同约定,保洁公 司派出保洁员根据发包方要求提供清洁工作。这是否 构成由医院安排提供劳动?值得斟酌。
  


从外包 的概念与运作模式来看,外包与承揽较为相似。根据《合同法》的规定,承揽合 同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人 给付报酬的合同。承揽人 应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事 人另有约定的除外。外包则 是按照发包方的要求,由承包 方雇佣劳动者交付工作成果,发包方 对工作成果支付对价。形式上,劳务外 包关系也涉及到发包方、承包方 和劳动者三个主体,但其法 律属性跟劳动派遣关系有根本不同,劳动关 系并未进行分割,存在承 包方与所雇劳动者之间,并未形成三角关系。劳务外包关系如下:
  (一)发包方 与承包方基于外包合同形成民事合同关系
  发包方 和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成,由发包 方支付承包方一定的报酬。承包方 交付的是工作成果,发包方 对符合合同约定的工作成果支付报酬。
  (二)承包方 与所雇劳动者基于劳动合同形成劳动关系
  承包方 不仅雇佣劳动者,而且直接使用劳动者。表现为 劳动者受承包方的管理与支配,接受承 包方指派以承包方名义为发包方提供劳动服务。发包方 不能直接管理与支配承包方劳动者。
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