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北京劳 务派遣与劳务外包的基本要点
标签:    2019-05-31 09:59
劳务派 遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同,由实际 用工单位向派遣员工给付劳务报酬,劳动合 同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间,但用工 关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。
 
劳务派 遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离。
 
表现为 被派遣员工与劳务派遣机构有劳动关系但无用工关系,与实际 用工单位有用工关系但无劳动关系。而劳务 派遣机构与实际用工单位之间为民事法律关系,签订的 劳务派遣协议为民事合同,双方可 以在协商一致的基础上解除劳务派遣协议。
 
何为“劳务外包”
 
劳务外 包并非一个法律上的概念,核心内 容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成,发包方 按照约定向承包方支付外包费用,外包的 业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。
 
实务中不少承揽合同、委托合 同都可以归入劳务外包范畴。常见的 劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。
 
两者相同之处
 
实际用 工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。



两者不同之处
 
1.法律适用不同
 
劳务派 遣适用劳动合同法,劳动合 同法属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体 现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用 工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工,不得随意退回。
 
劳务外包适用合同法,更多尊 重当事人的意思自治,法无禁止即自由。
 
2.涉及法律关系不同
 
 
劳务派 遣涉及三重法律关系,即实际 用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系,劳务派 遣机构之间与派遣员工之间的劳动合同关系,实际用 工单位与派遣员工之间的实际用工关系。
 
劳务外 包涉及两重法律关系,即发包 方与承包方之间的承揽合同关系,承包方与其“从事外 包工作的劳动者”(以下简称“外包员工”)之间的劳动法律关系,而发包 方与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。
 
3.管理主体不同
 
劳务派 遣中的派遣员工,主要由 实际用工单位直接管理,用工单 位的各种规章制度直接适用于派遣用工。
 
劳务外包中,外包员 工由承包方直接管理,发包方 不得直接对其进行管理,发包方 的各种规章制度也并不当然适用于外包员工,否则容 易造成与劳务派遣“混同”。
 
但因劳 务外包大多数还处于发包方的厂区内,且发包 方需要对产品质量进行控制,故此,发包方 一般均会进行一定程度的管理,但是要 注意区分管理权限和方式,因为对 于劳动者管理权限的不同,是劳务 外包和劳务派遣核心的区别。要严格 区别于劳务派遣,发包方 必须禁止对外包员工的直接管理,发包方的要求、指令应 直接下达给承包方,由承包 方和承包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理,从而间 接达到管控的目的。而发包方的规章制度,也应在 相关合约中以附件等方式要求承包方遵守,从而使 得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。
 
4.用工的范围不同
 
劳务派遣因为三性(即临时性、辅助性、替代性)的特点,其不应 是整个部门或整条生产线,而仅是 某个岗位或某个岗位的某几个人数。
 
劳务外 包则是一个有完整的功能的部分,如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外包,其外包 员工应当覆盖或者构成某个完整的功能。
 
5.核心要素不同
 
劳务派 遣中的核心要素是劳动过程,劳务派 遣单位对派遣员工的工作结果不负责任,派遣员 工是否能达到预期的产值、成品率 等的成败的风险由实际用工单位承担。
 
劳务外 包中的核心要素是工作成果,发包方 关注的是承包方交付的工作成果,至于承 包方如何完成工作,并非发 包方所关注的核心。承包方 只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用,外包员 工的劳动成果的成败风险与发包方无关。
 
6.经营资质要求不同
 
劳务派 遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳 务派遣行政许可的法人实体。
 
劳务外 包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定,也即根 据外包事项的不同,如果需 要特殊的生产资质,那么承包方应当具备。
 
7.结算方式不同
 
劳务派 遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定,如遇加班,还需考 虑加计加班工资等因素,也即与 总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。
 
劳务外 包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”。
 
或者说,劳务外包下,发包方买的是“劳务”,而劳务派遣下,用工单位买的是“劳动力”。
 
8.会计处理不同
 
劳务派遣中,劳务派 遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包 括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工 资以及各种津贴、补贴等,但不包 括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。
 
劳务外包中,承包方 在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬,劳务外 包费用不纳入发包方的工资总额。
 
9.违法后果不同
 
劳务派遣中,给被派 遣劳动者造成损害的,劳务派 遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。
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